安理观法丨乌克兰危机下国际工程项目法律救济路径——以乌克兰不可抗力制度为视角

乌克兰危机下，中资企业在乌克兰境内的国际工程项目面临暂停、延期、合同终止、保函、索赔等争议，如何迅速处理合同上诸多争议和难点、寻求法律上的救济，是摆在中资企业面前十分紧迫的现实问题。[1]尽管目前乌克兰工商会(The Ukrainian Chamber of Commerce and Industry ,UCCI)已发布正式文件，确认乌克兰政府于2月24日发布戒严令及战争实际情况而影响实体企业或个人属于不可抗力，但在战争持续的情况下，如何结合战争发展的进程和具体影响、从乌克兰法律对于不可抗力的定义和法律效果入手，参照FIDIC合同对于不可抗力的合同救济路径，对乌克兰境内国际工程项目面临的前述诸多难题予以妥善应对，本文将就此展开讨论。

一、战争发展进程回顾

北京时间2022年2月24日俄罗斯政府决定在顿巴斯地区发动特别军事行动以来，目前分成4个战区，亦即从白俄罗斯路线进攻基辅（北方）、从俄国边境入侵乌克兰第二大城哈尔科夫（Kharkhiv，东北方）、从乌东顿巴斯地区进军（东方）、从克里米亚半岛北上（南方）。俄军在乌克兰第二大城市哈尔科夫地区以及首都基辅附近爆发激烈冲突，其中在哈尔科夫地区的炮火尤其猛烈。俄乌两方在28日上午于白饿罗斯边境地区进行第一轮谈判后，第一轮谈判并不顺利；3月3日双方复进行第二轮谈判，并达成开通人道主义通道以及尽快进行第三轮谈判的共识;3月7日双方举行第三轮谈判，相关问题到目前仍没有实质性结果。截至3月9日，乌克兰受俄军占领地区，如图所示。

(图片来源于Institute for the Study of War)

二、乌克兰对于不可抗力的定义与效果

乌克兰为成文法国家，立法上实行民商分立，现行有效的民事规范与商事规范为:《乌克兰民法典》(ЦИВІЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ，2020)、《乌克兰商法典》(ГОСПОДАРСЬКИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ，2003)。《乌克兰民法典》第617条规定了“不可抗拒的力量”( непереборної сили)，在《乌克兰工商协会法》中也对不可抗力进行了定义[2]。

《乌克兰民法典》第617条，违反义务的当事人如果证明是由于意外事件或不可抗力而导致违反义务的，可免于承担民事法律责任。此条的规范形式亦可见于《乌克兰商法典》第218条。尽管《乌克兰民法典》《乌克兰商法典》提出了不可抗力的概念，但在条文中并未列举，因此，对于不可抗力的构成须具体判断。

《乌克兰工商协会法》在第14.1条第2款中将“不可抗力情形”明确表述为，“特殊的、不可避免的情形，其客观上使得对合同(协议、约定等)规定的义务以及法律法规规定的义务的履行成为不能。条文中列举的情形可分为三类:

第一类为极端的自然或气象灾害不能为人为所控制，如飓风、台风、洪水、雪灾、地震、火灾、山体滑坡等。

第二类为社会性的极端情况，如战争、罢工、恐怖袭击等。这类情况并不必然导致不可抗力。在发生这类情况之前或发生之时，如果当事人能够预见到并采取措施来避免履行不能，而没有采取措施，则不能构成不可抗力之情形。

第三类情形为国家主管当局的行为，如禁运、出口配合限制、经济制裁等。

须注意的是，上述《乌克兰工商协会法》规定的不可抗力定义，仅适用于乌克兰工商协会办理不可抗力证明书、可以开具证书的事项范围。若合同当事人对于是否构成不可抗力有争议仍需由法院进行裁决，该证书仅作为证据辅助法院判断使用。

纵观乌克兰法律关于不可抗力的规定，系以《乌克兰工商协会法》在第14.1条列举事项作为法律依据，再就具体情况判断是否符合客观性、不可避免性、特殊性以及不可预见性。法律效果是在不可抗力发生时合同双方免除违约责任，再协商不成时可以行使终止权、解除权[3]。

三、国际工程项目应对建议

（一）

项目暂停、工期延期、合同终止和解除

就目前俄罗斯与乌克兰的战争情况而言，主要受影响地区发生在乌克兰的首都基辅北部及东北部、东北部阿赫特尔卡市、东部哈尔科夫市、南部赫尔松市。虽然战争是典型的不可抗力之情形，我们认为并非所有位于乌克兰的工程项目均得援引不可抗力行使停工权或解约免除合同履行义务。不可抗力的免责须具有因果性，亦即不可抗力发生后，须致使合同当事人实际无法履行合同义务。

在不可抗力情形发生导致合同义务无法履行时，受影响方负有通知义务以及减少损失的义务，参照FIDIC银皮书2017版 第16条及18条规定，通知时效为知道或应知道不可抗力事件发生14天内，如受影响的一方延迟发出例外事件的通知，则无权就延迟期间所负合同义务依据例外事件主张免责。在发出上述通知后，其有权主张延期索赔(EOT)和/或费用支付。根据FIDIC合同的安排，战争事件不论是否发生在工程所在国均可提起费用索赔。

此外，FIDIC也赋予承包商与业主在发生不可抗力事件时，可自主选择是否使用终止合同的权利。在已按照合同约定发出通知的不可抗力，导致整个工程无法进行施工已经持续84天，或者由于同样原因的停工时间的总和已经超过140天时，任一方可以向另一方发出终止合同的通知。在此情况下，合同将在通知发出7天后终止，承包商应按照FIDIC合同第18.5款(a)至(e)项的内容向业主提交证明工程价值的报告。

本次俄乌之战，根据有关新闻报导，国家能源集团在乌克兰西南部建设投资的尤日内风电项目，根据其所在位置判断并非受战争影响地区，可能不能当然地行使不可抗力项下的权利，除非用其他的方法或途径可以证明工程是受到了战争的影响并符合不可抗力法律规定。须注意的是，主张构成不可抗力的效果仅能免除受影响部分的合同义务，比如工程的设计部分若可以在中国或第三国完成，则该合同义务无法免除；承包商的采购、设备生产如果可以在其他国家完成，我们认为需要结合具体情况，按照合同约定或法律规定的时限履行通知义务并履行减损义务，并不当然免除合同义务。

（二）

承包商索赔权

依前述分析，受影响的承包商在合同约定或法律规定的时限内，发出暂停施工通知书，可依据合同约定或法律规定，参照FIDIC合同编制初步索赔报告，报送抄送监理工程师和业主。需要注意的是，承包商在紧急情况发生时，须与业主确认其已收到上述通知，同时着手进行项目的设备、库存材料的登记造册和托管，撤出之前可以授权当地合作方和属地员工代表公司予以照看和看管。为了编制详细索赔报告，承包商还需对工程进行拍照记录妥善保存所有项目相关的资料、账簿、支票，避免后续战争破坏，相关证据灭失。

（三）

承包商保函问题

战争发生后，工程保函是承包商关注的焦点问题。国际工程保函原则上独立于工程合同，适用见索即付保函规则。《乌克兰民法典》第560条关于担保的规定，保函的有效期限系以保函约定的期限为依据。在国际工程实践中所适用法律不明或未约定时，可以依据国际商会合同担保统一规则、国际商会见索及付保函统一规则作为补充适用。俄语区工程合同通常对保函的格式、保函见索即付规则、开户行注册资本金、保函所适用法律都有详细要求。

国际商会见索及付保函统一规则的序言中虽然明确“见索即付保函只有当被担保人违约时，支付见索即付保函才是适当的”，但是在其在第二条、第十一条却又规定银行仅对单据的书面形式进行审查，亦即担保银行仅从表面上核实业主提交的付款要求及其他文件是否与保函条款一致，而不实际核查被担保人在基础合同关系下是否违约。因次，在不可抗力发生后，即使承包商的合同义务被免除不构成违约，但是业主仍有可能据此向担保银行提出保函索赔。我们建议承包商及时发函与业主沟通，重点主张战争构成不可抗力导致项目停工，附上主张不可抗力的合同条款和法律依据、相关证据和因果关系论述，同时附上承包商履行减损义务的证据（比如对承包商履行减损义务的各项目措施让监理工程见证和签字），可就项目停工、工期延长、保函到期后不予续期等进行正式主张。

针对业主可能就保函向银行进行追索，承包商可主张业主欺诈予以抗辩，但需在保函条件约定的时限内及时向银行提出，也可向有管辖权的法院申请止付令。

但同时我们也注意到，银行拒付或法院的止付令也可能遭遇挑战。在利比亚战争中，由于利比亚政府1977年颁布的180号法令明确的规定，即使是法院的止付令，也不能作为银行拒绝赔付的理由，承包商单方暂停或终止项目合同后，工程保函，包括预付款保函、履约保函、质保金保函，面临保函到期后是否延期、业主向银行追索保函项下金额的挑战。由于有前述法令的明确规定，承包商止付或中国的银行拒付难度都非常大。

（四）

承包商相关保险理赔和主张补偿

承包商如果在中国出口信用保险公司、MIGA等保险人投保了相关政治风险险种，可基于保险合同的约定，就乌克兰战争导致被保险人即承包商的损失，向保险人申请相关保险理赔。由于战争属于工程一切险附加第三方责任险的除外责任，承包商不能就该保险合同申请理赔。

此外，根据中国与乌克兰于1992年签署的《中华人民共和国政府和乌克兰政府关于鼓励和相互保护投资协定》（“双边协定”）第一条规定的投资范围包含"（三）金钱请求权或具有经济价值的行为请求权"，根据上述规定，金钱或债券请求权或任何具有经济价值的合法的履行请求权都属于投资的范围，对外承包工程也属于具有具有经济价值的履行请求权，在法律上属于投资的范围，受双边促进和保护投资的协定的保护。根据双边协定第四条第四款的规定，“缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的投资，如果由于战争、紧急状态、国内骚乱和其他类似情况而遭受损失，若在其领土内进行投资的缔约一方采取补偿损失措施或其他有关措施，其给予该投资者的待遇不应低于给予任何第三国投资者的待遇。”根据上述双边投资协定，在乌克兰的中资企业可关注乌克兰政府可能补偿措施。

四、结语

乌克兰与俄罗斯政府虽经过几轮谈判，但战事目前仍持续进行中。对于目前尚未受到战争影响的国际工程项目，除了做好人员、设备的安全保护外，也应实时关注战争的动态，随时准备启动应急预案。对于已经受战事影响的国际工程项目，则须做好设备托管、现场证据的采集拍照，并遵照工程合同约定或合同所适用法律规定时效，发出不可抗力的通知和初步索赔报告，就工程暂停、延期、合同终止、保函争议、索赔、主张补偿等构建可行的合同和法律救济路径，以最大限度降低中资企业在乌克兰危机下的损失。

实习律师郭韦伶对本文亦有贡献。

注释文献

[1]笔者曾在2020年的《国际工程政治风险应对的合同路径》系列文章中提示，在国际工程面临的众多风险中，政治风险是最为不可预见、影响最大，本次乌克兰危机即是政治风险中最典型的情形。

[2]Стаття 617. Підстави звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання

Особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

[3]丝绸之路经济带部分国家不可抗力制度研究报告, 丝绸之路经济带法律政策协同创新中心，2020年9月

作者简介

陈远飞

北京办公室  高级顾问

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具有工程、法律复合教育背景，研究生毕业于中国社会科学院研究生院民商法专业。专业领域为房地产与建设工程、矿产能源、国际工程、TMT。
曾在多家央企、上市公司分别担任工程师、法务总监、法务负责人，熟悉房建、公路、铁路等施工技术，熟稔建筑工程法律、FIDIC合同、国际工程领域不同法系下的工程合同。拥有丰富的境内外房地产、一带一路投资、基础设施建设与运营全产业链一线管理和法律实践经验，其中境外投资和国际工程建设法律服务涉足北美、中东欧、中东、非洲、东南亚等数十个国家和地区一线，多年常驻境外负责央企区域公司、超大型房建、高速公路EPC项目一线法律管理与服务、合约管理、投后管理。在电站能源、矿业投资与投后管理、房地产、基础设施投资、建设和运营、EPC项目全生命周期风险管理及量化、相关争议解决等领域有十年的法律实践经验。

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